PREGUNTAS RELACIONADAS
SOBRE LA ADAPTACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO
1.- ¿Es un derecho no directo ya que, de no estar recogido en la negociación colectiva, se abre un proceso de negociación con la empresa?
No es un derecho subjetivo perfecto, en el sentido de que está sujeto a solicitud por parte de la persona trabajadora y no es absoluto, ya que podría ser denegado por la empresa si existen razones objetivas para ello de conformidad con lo estipulado en el precepto. La negociación colectiva tiene encomendada la regulación del ejercicio del derecho respetando los mínimos establecidos legalmente, pero el derecho es exigible y no está vacío de contenido en la norma. Así, este derecho “a solicitar” se acompaña del derecho a obtener la adaptación reclamada u otra que sirva razonablemente al objetivo perseguido si se dan las circunstancias.
Si la solicitud es “razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa” no procedería obstaculizar su reconocimiento.
En cualquier caso, la empresa está obligada a negociar de buena fe y, por tanto, a buscar alternativas a lo planteado y, en caso de negativa, tiene que razonar y justificar adecuadamente las razones objetivas por las que niega la solicitud de la persona trabajadora.
2.- ¿Se amplía el derecho para adaptación de jornada de las personas con dependencia a cargo?
Sí, se introduce un párrafo tercero en el que se recogen expresamente los supuestos en los que la persona trabajadora puede solicitar adaptación de jornada (además del supuesto de menores de 12 años previsto en el párrafo segundo).
Tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el/la cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes que no puedan valerse por sí mismas por razón de edad, enfermedad o accidente.
Respecto de las “otras personas dependientes” se exige además la convivencia con la persona trabajadora.
3.- ¿Las necesidades de cuidado a las que se refiere el párrafo segundo del art.34.8 ET son necesidades
distintas a las de conciliación?
El artículo 34.8 reconoce a las personas trabajadoras el derecho a adaptaciones de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Este derecho a la conciliación, en el caso de menores de doce años, no requiere acreditar ninguna necesidad de cuidado, lo que por el contrario sí se exige para los hijos e hijas mayores de doce años y demás familiares, que conviven con aquella, que, por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueden valerse por sí mismos/mismas.
La diferencia entre los roles de persona progenitora y persona cuidadora de un familiar no es novedosa y siempre se ha insertado en las necesidades que tradicionalmente atiende esta “conciliación”.
Ahora, lo novedoso es que se incorporan sujetos que aún sin vínculo familiar con la persona trabajadora “conviven” con ella.
4.- Se amplía para hijos e hijas mayores de 12 años, pero ¿cómo se acredita que necesitan cuidados?
En el caso de hijos o hijas mayores de 12 años se establece una diferencia con respecto a las personas menores de 12 años para quienes se establece el derecho sin condición alguna, sin necesidad de acreditar deberes de cuidado.
La mayor parte de la doctrina venía entendiendo que el precepto anterior incluía ya a los y las mayores de 12 años y que la mención a las y los menores de esa edad solo significaba que en este tramo se presume la necesidad sin mayor justificación. A partir de dicha edad el legislador sí considera necesario acreditar la necesidad de cuidado.
Así, las necesidades de cuidado de hijos/hijas mayores de 12 años –al igual que para el resto de nuevos sujetos explicitados– se circunscriben a que, por edad, por el acaecimiento de accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos/mismas. No obstante lo anterior, y sin cuestionar el cumplimiento del precepto de la Directiva 2019/1158 –artículo 9– en su transposición, hace notar de nuevo, que las dificultades habituales para conectar horarios laborales, escolares, distancias entre domicilio-centros docentes-centros de trabajo, etc., haría conveniente 13 que no se distinguiera entre mayores y menores de 12 años, en cuanto a una exigencia de acreditación que va a dificultar el reconocimiento del derecho, máxime cuando el deber de cuidado (velar por ellos/ellas, tenerlos en compañía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar, en su caso, sus bienes…) ex artículo 154 CC viene impuesto hasta, al menos, la mayoría de edad.
Por ello, respecto de las necesidades de cuidado de las y los menores de edad mayores de doce años no cabe una interpretación restrictiva del precepto. En cuanto a la forma de acreditación habrá que estar a la casuística concreta y justificar, por los medios habituales en derecho, las circunstancias en las que se fundamenta la petición.
Por ejemplo, en el caso de las y los mayores de 12 y hasta los 16 años que no tengan ninguna patología médica, están escolarizados en la ESO, y precisan comida, desplazamientos, etc. en los que por razón de dicha edad es fácil entender que no pueden valerse por sí mismos/mismas. Bastaría con el
certificado del centro escolar señalando el horario de entrada y salida, que no hay servicio de comedor, etc.
Hay que tener en cuenta que la acreditación de las circunstancias que evidencien las necesidades de cuidado por parte de la persona trabajadora debe siempre bascular en la razonabilidad y proporcionalidad de la solicitud que expresamente recoge la norma y la mínima invasión de la privacidad y de la intimidad familiar. No se puede pretender una interpretación extensiva que implique la necesidad de desvelar aspectos íntimos de su vida privada y de su forma de organización familiar, tal y como la doctrina ya ha anticipado (STSJ Galicia 28 de mayo de 2019).
Se ha de tener especial cuidado con los datos de carácter personal de terceros solicitados (y con su tratamiento) que deben ser los mínimos, además de adecuados, pertinentes y limitados.
5.- Las necesidades de cuidado de hijos/hijas mayores de 12 años, ¿se refi eren a todos en caso por ejemplo de una enfermedad puntual o solo si tienen algún grado de dependencia, discapacidad…, que haga que no puedan valerse por sí mismos/mismas?
No tiene que necesariamente padecer una enfermedad, ni puntual, ni crónica ni ningún grado de discapacidad, el precepto habla de razones de edad, y que no pueda valerse por sí mismo o misma. En línea con lo 14 señalado anteriormente, la propia edad puede implicar que no puede valerse por sí mismo para satisfacer algunas de sus propias necesidades en función de las circunstancias que concurran.
Ya hemos visto que el deber de cuidado de los padres y madres se refiere a todos los aspectos del desarrollo del menor. Si bien en este caso de no concurrencia de ningún grado de dependencia o enfermedad del menor se va a requerir una mayor justificación de la necesidad de cuidado por parte de la persona trabajadora.
6.- ¿Si tengo un turno fi jo por cuidado de menor de 12 años, puedo prorrogar esa adaptación, aunque tenga más de 12 años, por motivos de edad?
A menos que la negociación colectiva o el acuerdo concreto contemplara la prórroga automática, una vez finalizada las circunstancias que motivaron su concesión, esto es, cumplimiento de los 12 años, deberá mediar una nueva solicitud para iniciar el procedimiento del artículo 34.8 con los requerimientos establecidos en el mismo.
Deber tenerse especial cuidado con la doctrina, que se podría aplicar en este caso por analogía, que ha considerado que de fallecer el o la familiar generadora del derecho –de reducción de jornada– y no comunicarlo a la empresa, la persona trabajadora incurre en falsedad y deslealtad y el plazo para la imposición de la sanción
disciplinaria comienza a computarse en el momento en que se tiene cabal conocimiento de la realidad del ocultamiento del fallecimiento, aunque sucediera años
antes (STSJ Castilla y León –Valladolid– 18-2-15, rec. 2162/2014).
7.- ¿Cómo se trata la información sobre la salud, que son datos personales
y sensibles? ¿Cómo se justifica?
La acreditación de las circunstancias que evidencien las necesidades de cuidado por parte de la persona trabajadora debe siempre bascular en la razonabilidad y proporcionalidad de la solicitud que expresamente recoge la norma y la mínima invasión de la privacidad y de la intimidad familiar. No se puede pretender una interpretación extensiva que implique la necesidad de desvelar aspectos íntimos de su vida privada y de su forma de organización familiar, tal y como la doctrina ya ha anticipado (STSJ Galicia 28 de mayo de 2019).
Se ha de ser especialmente cuidadoso con los datos de carácter personal de terceros solicitados (y con su tratamiento) que deben ser los mínimos, además de adecuados, pertinentes y limitados, no siendo necesario que en el informe a adjuntar a la empresa consten datos de salud, basta con que se informe por un médico/una médica o profesional habilitado que la persona no puede valerse por sí misma. No es preciso concretar la enfermedad que padece. En cualquier caso, si el/ la familiar da el consentimiento para informar sobre su enfermedad se puede facilitar ese dato, que tendrá que ser tratado con respeto a las normas en materia de protección de datos. Por ejemplo, una vez concedida la adaptación se puede solicitar la destrucción del documento de salud.
8.- Si todo el personal solicitara adaptación de jornada ¿cómo se gestionaría?
Este es un derecho individual e intransferible de las personas trabajadoras. La empresa, por tanto, y a falta de otra previsión en la negociación colectiva, deberá iniciar el proceso de negociación individual y seguir las pautas del art. 34.8 ET. Si varias personas trabajadoras de la misma empresa (o tal y como se pregunta “todos”) generasen y solicitasen este derecho simultáneamente, la empresa podrá limitar su ejercicio concurrente por razones fundadas y objetivas de funcionamiento, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure y posibilite en cierta medida el disfrute del máximo de las personas trabajadoras solicitantes del ejercicio de los derechos de conciliación.
La negociación individual no es obviamente una salida adecuada. Solo a través de la negociación colectiva se puede garantizar el establecimiento de criterios y sistemas que hagan efectivo el derecho, garantizando la ausencia de discriminación y del trato desigual.
